Tema II.1

1. Normativa y mapa del tema

Las referencias básicas son la Constitución Española (arts. 9.1 y 9.3, 81 a 86, 97, 103, 105 y 106), el Título Preliminar del Código Civil (arts. 1 y 2), la Ley 39/2015 (arts. 47.2, 128 a 133) y la Ley 40/2015 (arts. 3 y 22 a 27). Para el Ayuntamiento de Burgos deben añadirse la Ley 7/1985, reguladora de las Bases del Régimen Local, y la normativa autonómica y local dictada dentro de sus competencias.

El hilo lógico para resolver una pregunta es:

1. Identificar si se pregunta por una fuente formal, una norma con rango de ley, un reglamento o una regla interpretativa.
2. Comprobar quién tiene competencia para aprobarla y qué procedimiento debe seguir.
3. Aplicar jerarquía, competencia, especialidad y temporalidad.
4. Verificar sus límites: Constitución, ley, reserva de ley, derechos y principios de buena regulación.

Para recordar: la ley y la costumbre (en defecto de ley) y los principios generales (en defecto de ley y costumbre, además de su función informadora) son las fuentes enumeradas por el Código Civil. La jurisprudencia complementa el ordenamiento; no sustituye a la ley.

2. Derecho administrativo y fuentes del Derecho

El Derecho administrativo es la rama del Derecho público que regula la organización, el funcionamiento y la actividad de las Administraciones Públicas, el ejercicio de sus potestades y sus relaciones con las personas y con otras entidades públicas o privadas cuando actúan sometidas al Derecho administrativo.

Puede hablarse de Administración en dos sentidos:

• Subjetivo u orgánico: conjunto de personas jurídicas públicas y órganos que integran las Administraciones Públicas.
• Objetivo o funcional: actividad dirigida a servir con objetividad los intereses generales.

Es un Derecho estatutario, porque regula de forma específica la posición jurídica de las Administraciones, y garantista, porque somete sus potestades a controles, procedimientos, recursos, responsabilidad patrimonial y control judicial. Que la Administración disponga de autotutela o potestad sancionadora no significa que pueda actuar sin cobertura jurídica.

2.1. Fuentes formales y fuentes de conocimiento

Las fuentes formales son los modos de creación de normas. Las fuentes de conocimiento son los instrumentos que permiten conocerlas, especialmente los diarios y boletines oficiales: BOE, boletines autonómicos y boletines provinciales, sin perjuicio de la publicidad exigible a las normas locales.

El artículo 1.1 del Código Civil enumera como fuentes del ordenamiento jurídico español la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. El artículo 1.2 añade una regla de validez: carecen de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior.

La costumbre solo rige en defecto de ley aplicable, debe ser probada y no puede ser contraria a la moral ni al orden público. Los usos jurídicos no meramente interpretativos de una declaración de voluntad tienen consideración de costumbre. En Derecho administrativo su papel es reducido por el principio de legalidad y porque una práctica administrativa no crea por sí sola una potestad.

Los principios generales se aplican en defecto de ley o costumbre, pero también informan todo el ordenamiento y sirven para interpretar, integrar y controlar la actuación administrativa: legalidad, igualdad, proporcionalidad, buena fe, confianza legítima, seguridad jurídica, responsabilidad e interdicción de la arbitrariedad, entre otros.

3. Jerarquía, competencia y vigencia de las normas

La jerarquía normativa impide que una norma inferior contradiga a otra superior. No debe confundirse con la competencia: una norma puede tener rango suficiente y, aun así, ser inválida si la dicta un órgano sin competencia material o territorial.

Como esquema de estudio, la Constitución ocupa la posición suprema; los tratados válidamente celebrados y publicados se integran en el ordenamiento; las leyes y normas con rango de ley se sitúan por encima de los reglamentos. El Derecho de la Unión Europea tiene primacía de aplicación frente a la norma nacional incompatible dentro de su ámbito, pero esta regla de primacía no debe describirse como una simple escala interna de rangos.

El artículo 95 CE exige autorización previa de las Cortes para tratados que contengan estipulaciones contrarias a la Constitución; el artículo 96 CE dispone que los tratados válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, forman parte del ordenamiento interno. La publicación íntegra es también la condición indicada por el artículo 1.5 del Código Civil para la aplicación directa de las normas contenidas en tratados.

3.1. Entrada en vigor y derogación

Según el artículo 2 del Código Civil, las leyes entran en vigor a los veinte días de su completa publicación en el BOE, si no disponen otra cosa. Ese periodo es la vacatio legis. La norma puede fijar una entrada en vigor distinta, incluso escalonada.

Las leyes solo se derogan por otras posteriores. La derogación puede ser expresa o tácita; la tácita se extiende a lo que la ley nueva resulte incompatible con la anterior, pero no afecta a lo que pueda seguir aplicándose. Una norma no se deroga por desuso, costumbre o simple cambio de criterio administrativo.

4. La ley

La ley es una norma primaria aprobada por las Cortes Generales o por una asamblea legislativa autonómica dentro de su competencia. Vincula a la Administración y puede habilitar el ejercicio de potestades que incidan sobre derechos, obligaciones, sanciones, tributos o patrimonio.

4.1. Ley orgánica y ley ordinaria

Son materias reservadas a ley orgánica las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y libertades públicas, los Estatutos de Autonomía, el régimen electoral general y las demás previstas expresamente en la Constitución. Su aprobación, modificación o derogación exige mayoría absoluta del Congreso en una votación final sobre el conjunto.

La ley ordinaria regula las materias no reservadas a ley orgánica. La diferencia esencial entre ambas es la materia reservada y el procedimiento constitucional, no una superioridad general de la ley orgánica sobre toda ley ordinaria. Una ley ordinaria no puede invadir una reserva orgánica; una ley orgánica tampoco debe regular materias ajenas a su reserva con la misma rigidez material.

Error típico de test: la ley orgánica no se aprueba por mayoría absoluta de las dos Cámaras. La exigencia constitucional se refiere al Congreso y a la votación final sobre el conjunto.

Entre las leyes ordinarias con especial función territorial están las leyes marco (art. 150.1 CE), las leyes orgánicas de transferencia o delegación (art. 150.2 CE) y las leyes de armonización (art. 150.3 CE). No deben confundirse con la delegación legislativa de los artículos 82 a 85 CE, que se dirige al Gobierno.

5. Disposiciones del ejecutivo con fuerza de ley

5.1. Decreto-ley

El Gobierno puede dictar disposiciones legislativas provisionales que adoptan la forma de decreto-ley únicamente en caso de extraordinaria y urgente necesidad. No es una ley parlamentaria ni una potestad ordinaria para legislar por conveniencia política.

El decreto-ley no puede afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades del Título I CE, al régimen de las comunidades autónomas ni al Derecho electoral general. El Congreso debe debatirlo y votarlo en el plazo de treinta días desde su promulgación para convalidarlo o derogarlo; el acuerdo corresponde al Congreso aun cuando el Senado no interviene en esa convalidación. Las Cortes pueden tramitarlo como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia.

5.2. Decreto legislativo

Es una norma con rango de ley que dicta el Gobierno por delegación expresa de las Cortes Generales. La delegación debe otorgarse mediante ley, referirse a una materia concreta y fijar un plazo para su ejercicio. No puede permitir la subdelegación a autoridades distintas del propio Gobierno.

La ley de bases debe delimitar objeto y alcance de la delegación y los principios y criterios que han de seguirse. No puede autorizar la modificación de la propia ley de bases ni facultar para dictar normas con carácter retroactivo. La autorización para refundir debe precisar si se limita a formular un texto único o si permite regularizar, aclarar y armonizar.

La delegación se agota cuando se utiliza mediante la publicación del decreto legislativo. Los tribunales pueden controlar el exceso en la delegación y la Constitución prevé además controles parlamentarios conforme a la ley delegante. Regla mnemotécnica: decreto-ley = urgencia; decreto legislativo = delegación.

6. El reglamento

El reglamento es una disposición administrativa de carácter general, subordinada a la Constitución y a la ley, dictada por una Administración con potestad reglamentaria. No es un acto administrativo singular: contiene reglas generales y abstractas destinadas a una pluralidad indeterminada de supuestos o destinatarios.

La potestad reglamentaria estatal corresponde al Gobierno (art. 97 CE); en el ámbito local, el Pleno ejerce la potestad normativa municipal mediante ordenanzas y reglamentos dentro de la competencia local. La competencia reglamentaria no permite alterar el reparto constitucional o legal de competencias.

6.1. Clases

• Ejecutivos: desarrollan y completan una ley.
• Independientes: regulan materias no reservadas a ley, especialmente organizativas, sin contradecirla.
• De necesidad: responden a situaciones excepcionales y están sometidos a una habilitación y límites especialmente estrictos.
• Organizativos: ordenan la estructura y funcionamiento interno.
• Externos: inciden en la esfera jurídica de la ciudadanía.

También pueden clasificarse por el órgano que los dicta: estatales, autonómicos o locales. En la Administración del Estado, la denominación formal ayuda a identificar el órgano competente: real decreto del Gobierno, orden ministerial u otras disposiciones inferiores, siempre respetando la jerarquía reglamentaria.

6.2. Límites e invalidez

El reglamento:

1. No puede vulnerar la Constitución, las leyes ni otro reglamento superior.
2. No puede regular materias reservadas a ley.
3. No puede tipificar delitos o infracciones, establecer penas o sanciones ni crear tributos o prestaciones patrimoniales públicas sin cobertura legal suficiente.
4. No puede establecer retroactividad desfavorable de disposiciones sancionadoras o restrictivas de derechos individuales.
5. Debe respetar competencia, igualdad, proporcionalidad, seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad.

Las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes o disposiciones superiores, regulen materias reservadas a ley o incurran en los restantes supuestos del artículo 47.2 LPAC son nulas de pleno derecho. Además, una resolución particular no puede dispensar de la aplicación de una disposición general: es la regla de inderogabilidad singular del artículo 37 LPAC.

El control judicial de la potestad reglamentaria corresponde a los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa (art. 106 CE). La Administración no puede validar un reglamento nulo mediante una resolución posterior ni convertirlo en válido porque no haya sido impugnado inmediatamente.

6.3. Buena regulación y elaboración

En la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria deben observarse los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia y eficiencia (art. 129 LPAC). La regulación debe responder a un interés general, ser el instrumento adecuado, contener solo la regulación imprescindible y evitar cargas innecesarias.

Como esquema general de participación normativa, el artículo 133 LPAC contempla consulta pública previa y, después, audiencia e información pública cuando proceda, con las excepciones legales. En la elaboración de reglamentos estatales se incorporan los informes y memorias exigibles y, cuando corresponda, el dictamen del Consejo de Estado. En el ámbito local, la aprobación de ordenanzas sigue su procedimiento específico, que se estudia con detalle en el Tema II.12.

Muy importante: consulta pública previa, audiencia e información pública no son sinónimos. La primera busca conocer problemas y alternativas antes de redactar; las otras permiten formular observaciones sobre el texto elaborado, en los supuestos legalmente previstos.

7. Otras fuentes y reglas complementarias

7.1. Tratados y Derecho de la Unión Europea

Los tratados válidamente celebrados y publicados oficialmente forman parte del ordenamiento interno. El Derecho de la Unión Europea se aplica con primacía frente a la norma nacional incompatible dentro de su ámbito; los reglamentos europeos son directamente aplicables y las directivas obligan en cuanto al resultado, normalmente mediante transposición nacional.

7.2. Jurisprudencia

El artículo 1.6 del Código Civil establece que la jurisprudencia complementa el ordenamiento con la doctrina reiterada del Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales. Por tanto, no es una fuente formal directa equiparable a la ley. Las sentencias del Tribunal Constitucional tienen los efectos previstos constitucional y legalmente, incluida la expulsión del ordenamiento de las normas declaradas inconstitucionales.

7.3. Interpretación y principios

Las normas se interpretan atendiendo a su tenor literal, contexto, antecedentes históricos y legislativos, realidad social del tiempo y espíritu y finalidad (art. 3 CC). La analogía no puede utilizarse para extender normas penales, excepcionales o temporales a supuestos no previstos.

Los principios generales permiten resolver lagunas y orientan el control de la discrecionalidad. No autorizan a la Administración a apartarse de una ley clara: la buena fe, confianza legítima, proporcionalidad o igualdad actúan dentro del marco jurídico.

8. Cuadro final de diferencias

9. Esquema rápido y errores típicos

Fuente → rango/competencia → vigencia → límites → control. Si el supuesto menciona urgencia, piensa en decreto-ley; si menciona autorización previa de las Cortes, en decreto legislativo; si menciona desarrollo de una ley, en reglamento ejecutivo.

Errores frecuentes:

• Confundir mayoría absoluta del Congreso con mayoría de ambas Cámaras para una ley orgánica.
• Creer que todo decreto del Gobierno es decreto legislativo: este exige delegación parlamentaria previa.
• Olvidar que el decreto-ley es provisional y debe pasar por el Congreso en 30 días.
• Tratar la jurisprudencia como fuente formal directa o la costumbre administrativa como habilitación de potestades.
• Decir que la ley orgánica tiene siempre rango superior a la ordinaria.
• Confundir consulta pública previa con audiencia e información pública.
• Pensar que una resolución singular puede dispensar de una ordenanza o reglamento vigente.
• Confundir primacía del Derecho de la Unión con una simple posición ordinal en la jerarquía interna.

Caso breve

Si el Ayuntamiento pretende imponer mediante una ordenanza una sanción no prevista en una ley, la ordenanza no puede crear válidamente esa infracción y sanción. Debe existir cobertura legal suficiente y la regulación local debe respetar la Constitución, la ley y la competencia municipal. Si además una resolución individual exceptúa a una empresa de una regla general de la ordenanza, opera la prohibición de inderogabilidad singular.

Fuentes oficiales de consulta

• Constitución Española consolidada (BOE)
• Código Civil consolidado (BOE)
• Ley 39/2015, de 1 de octubre (BOE)
• Ley 40/2015, de 1 de octubre (BOE)